ערר התביעה הצבאית נגד החלטת בימ"ש להורות על שחרור של המשיב בתנאים מגבילים-התקבל

מונח בפניי ערר התביעה הצבאית נגד החלטת בימ"ש קמא להורות על שחרור של המשיב בתנאים מגבילים.

סיפור המעשה שהביא להעמדתו של המשיב לדין, פשוט. ביום 5.10.07 הבחינה תצפית צה"ל בחמש דמויות המתקרבות לגדר ההפרדה. לאור זאת, הוזעק למקום סיור של משמר הגבול, אשר זיהה שני אנשים העוסקים בחיתוך הגדר ופתיחתה. לאחר מכן עברו השניים את הגדר. צוות השוטרים הצליח ללכוד את אחד המסתננים, הוא המשיב, אשר טען כי התכוון להגיע לתפילות בהר הבית.

העובדות האמורות הביאו להגשת כתב אישום נגד המשיב המכיל שני סעיפים, אשר עניינם הפרת הוראה בדבר סגירת שטח וחבלה במתקן צה"ל. כן ביקשה התביעה את מעצרו של המשיב עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו. בימ"ש קמא דחה בקשה זו, תוך שציין כי על אף ההלכה הרווחת בבתי משפט הצבאיים, לפיה עבירת יציאה מן האזור מקימה עילת מעצר, פסיקת ביהמ"ש העליון הינה כי עבירה זו אינה מחייבת מעצר ויש לבחון כל מקרה לגופו. ביהמ"ש סבר כי במקרה הנוכחי, לאור עברו הנקי של המשיב, יש מקום להסתפק בחלופת מעצר.

התביעה אינה משלימה עם קביעותיו של בימ"ש קמא. התביעה חוזרת ומפנה לפסיקת ביהמ"ש הצבאי לערעורים, על פיה היא מבקשת להורות על מעצרו של המשיב כאמור.

הסנגור מצידו מצדד בהחלטת בימ"ש קמא, תוך שטוען במישור העקרוני ובמישור הפרטני. במישור העקרוני, מטעים הסנגור, כי אם מדינת ישראל, בעלת האינטרס המוגן בעבירות היציאה מן האזור, אינה מקפידה על מעצר בעבירה זו, על שום מה יהיו בתי המשפט הצבאיים "צדיקים יותר מהאפיפיור". במישור הפרטני מדגיש הסנגור את  עברו הנקי של המשיב, את הסיבה שדחפה אותו לנסות ולהיכנס לישראל ואת הערובה הגבוהה שקבע ביהמ"ש בעניינו.

עם תום העיון בטיעוני הצדדים ובאסמכתאות שצוטטו ע"י בימ"ש קמא, הגעתי למסקנה כי דין ערר התביעה להתקבל.

הלכה פסוקה היא באזור כי מאז נוצרה מציאות חדשה בעקבות הקמת מכשול התפר, ההתייחסות המקלה אשר לא פעם הייתה מנת חלקה של עבירת היציאה מן האזור ללא היתר, תמה, והיום יש להשקיף על עבירה זו באופן שונה, תוך קביעה כי ככלל יהא בה להקים עילת מעצר בשל המסוכנות לביטחון האזור ובשל החשש להימלטות. הדברים אמורים במיוחד כאשר היציאה מן האזור נעשית לא רק תוך מעבר דרך גדר ההפרדה, אלא תוך כדי פגיעה, קלה כחמורה, בגדר זו.

כך באו הדברים לידי ביטוי בעניין סמארה:

"אף אני הגעתי למסקנה לאחר שקלא וטריא, כי פגיעה בגדר ההפרדה המוקמת לשם מניעת כניסתם של גורמי טרור אל שטחי מדינת ישראל יש בה מסוכנות לא מועטה, ועל כן, די יהא בה, דרך כלל, לבסס חזקת מסוכנות אשר תביא למעצר. " (ע"מ איו"ש 3246+3251/05 התוב"ץ נ' סמארה וראה גם ע"מ 1298/06 התוב"ץ נ' אסלימיה [פדאור (לא פורסם) 06 (36) 821, עמוד 1, ע"מ 2358+2359+2361/06 אלעלאמי נ' התוב"ץ).

קביעה זו היא ההלכה המחייבת באזור וראוי שתנחה את כלל שופטי בתי המשפט הצבאיים. 

פסיקת ביהמ"ש העליון אליה הפנה ביהמ"ש בהחלטתו, לא רק שניתנה בטרם הושלמו חלקים רחבים של הגדר, אלא אף מתייחסת לרוב למקרים מיוחדים (כגון שוהים בלתי חוקיים הנשואים לאזרחיות ישראליות אשר מרכז חייהם במדינת ישראל). מכאן כי לא ניתן ללמוד ממנה דבר וחצי דבר אודות התייחסות בתי המשפט הישראלים לסוגיה המעסיקה אותנו, היינו היציאה מן האזור תוך פגיעה בגדר ההפרדה. לצד האמור, יש להזכיר כי פסיקת ביהמ"ש העליון בכל הנוגע לפגיעה מכוונת של אזרחים ישראלים בגדר הביטחונית סביב רצועת עזה, קבעה באופן ברור ועקבי כי במעשה זה ישנה מסוכנות (ראה בש"פ 7684/05 מדינת ישראל נ' דנינו נט (2) 917).

ודוק, גם אם העמדנו את ההלכה על דיוקה, אין ספק כי גם בהתקיים חזקת מסוכנות, נדרש ביהמ"ש לבחינת כרסומה של חזקה זו במקרה הספציפי המונח בפניו, וכמובן חלופת מעצר אפשרית.

ומן הכלל אל הפרט. כשלעצמי, לא מצאתי כי במקרה דנן מתעוררות נסיבות מיוחדות העשויות לפגום בחזקת המסוכנות. כבר עמדנו לא אחת על כי אין משמעות רבה למטרה לשמה בוצעה העבירה, ומה לי רצון להתפרנס או רצון לממש את זכות הפולחן. השניים מהווים אמנם זכויות יסוד, אך זכויות אלה הינן יחסיות וכאשר למולן עומדת זכות הציבור להגנה, הרי שלרוב יגבר אינטרס ציבורי זה על מימוש מלא של זכויות הפרט.

מחומר הראיות עולה בבירור כי העורר היה מודע היטב לכך שנאסרת עליו היציאה מן האזור וכי פגע במזיד בגדר מבלי שהתקיימו אילוצים כלשהם לעשות כן.

בנסיבות אלה, הגעתי למסקנה כי היה על בימ"ש קמא להיצמד להלכה ולהורות על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים.

לנוכח האמור מתקבל ערר התביעה. המשיב ייעצר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו.

עם זאת, לאור מהות העבירות והעונש הצפוי למשיב אם יורשע, הנני מורה למזכירות בימ"ש יהודה לקבוע תיק זה להקראה בהקדם.

ניתנה היום, 16 באוקטובר 2007, ד' בחשוון התשס"ח, בלשכה. מזכירות ביהמ"ש תעביר החלטה זו לידי הצדדים.

משנה לנשיא